En 2016, la Commission du Droit international des Nations Unies a adopté des projets de conclusion dans le but d’aider les États et autres sujets de droit international à déterminer les règles de droit international coutumier. Ces projets ont ensuite été transmis aux gouvernements des membres des Nations Unies pour recueillir leurs commentaires et observations. La Commission se réunit actuellement (70e session, New York, 30 avril-1er juin 2018, et Genève, 2 juillet-10 août 2018) pour examiner les commentaires émis par les Etats (14 février 2018) ainsi qu'un rapport y répondant (Cinquième rapport, 14 mars 2018).

Le droit international coutumier est défini dans les projets de conclusion comme une pratique générale acceptée comme étant le droit. Les projets précisent encore comment établir l'existence de ces deux éléments constitutifs.

S'agissant de l'exigence d'une pratique générale, il est indiqué qu'elle renvoie principalement à la pratique des Etats, autrement dit à leur comportement dans l’exercice de leurs fonctions notamment exécutive, législative, judiciaire. Cette pratique peut prendre la forme d'actes matériels ou verbaux, ou encore d'une inaction, et s'exprimer par exemple dans les actes et la correspondance diplomatiques, la conduite face aux résolutions adoptées par une organisation internationale, les actes législatifs et administratifs, ou les décisions des juridictions internes. Cette pratique doit présenter un caractère de généralité, c'est-à-dire être suffisamment répandue, représentative, et constante.

Les rapports considèrent néanmoins que dans certains cas, la pratique des organisations internationales contribue également à la formation ou à l’expression de règles de droit international coutumier, bien que cette analyse soit contestée par plusieurs pays, qui soutiennent que le droit international coutumier trouve sa source dans la seule pratique des Etats (voir les Commentaires et observations présentés par les Etats, voir également le Cinquième rapport, répondant aux principaux commentaires et observations émis au sujet des projets de conclusion adoptés en première lecture).
En effet, selon les rapports, une résolution adoptée par une organisation internationale ou lors d’une conférence intergouvernementale peut fournir un élément de preuve pour déterminer l’existence et le contenu d’une règle de droit international coutumier ou contribuer à son développement. Elle peut encore refléter une règle de droit international coutumier s’il est établi que cette disposition correspond à une pratique générale acceptée comme étant le droit. En revanche, une telle résolution ne pourrait, en elle-même, créer une règle de droit international coutumier.

S'agissant de l'exigence selon laquelle cette pratique doit être acceptée comme étant le Droit, il est précisé que la pratique concernée doit être menée avec le sentiment de l’existence d’une obligation juridique ou d’un droit, ce qui la distingue du "simple usage" ou de la "simple habitude".
La preuve de l'acceptation de la pratique comme étant le droit peut résulter d'actes particuliers, comme les déclarations publiques faites au nom des États, les publications officielles, la correspondance diplomatique, les décisions des juridictions nationales, ou la conduite face aux résolutions adoptées par une organisation internationale. Mais l’absence de réaction à une pratique, lorsqu'elle se prolonge dans le temps, peut également apporter la preuve qu'une telle pratique est acceptée comme étant le droit, lorsque les États étaient en mesure de réagir et que les circonstances appelaient une réaction.
A cet égard, il est à noter que l'exigence classique de caractérisation d'une "opinio juris" comme condition de reconnaissance de la coutume internationale est discutée par certains auteurs (J. Yoo, Customary International Law, in Customary Law today, Springer, p. 315 s., estimant qu'il convient de se référer aux seules pratiques étatiques passées).

Ces analyses feront l'objet d'un commentaire lors de la prochaine chronique de l'Institut des Usages, par Monsieur Philippe KARPE, chercheur au CIRAD, expert international participant avec l'Institut des usages au projet MUSE "Valoriser les Usages".