Le Droit européen des contrats révise (provisoirement) ses ambitions à la baisse. En ce mois d’octobre 2011, il aboutit à une proposition de règlement relatif à un droit commun portant sur la seule vente (la « Proposition »).

Dans l’immédiat, la Proposition ne déclenche aucun changement dans le droit positif. Outre son état embryonnaire et le délai d’entrée en vigueur de six mois qu’elle énonce, elle consiste en un régime facultatif pour les citoyens et les entreprises qui supposera un accord.

Sous ces réserves, l’outil proposé est un règlement et non pas une directive imposant des normes minimales ce qui accroîtra l’uniformité de son application. Sa force de séduction tient notamment en l’effet de remplacement des règles nationales applicables pour les parties qui adopteront le droit commun européen de la vente.

En matières d’usages, la Proposition fait preuve de classicisme, de suivisme et d’innovation.

    - Classiquement, la Proposition reconnaît explicitement le rôle des usages que ce soit en matière de définition du champ d’application de l’obligation d’information (Article 23.2. f), d’interprétation (Article 59) ou de définition des effets du contrat (Articles 66 et 67).

    - Reprenant des évolutions en cours, la Proposition consolide la distinction entre consommateurs et professionnels en ne permettant l’invocation des usages en matière de contenu contractuel que pour les contrats entre professionnels (Article 67). La Proposition reprend aussi sans toujours bien l’expliciter la distinction entre usages et pratiques. L’article 67.1 dispose ainsi : « Dans un contrat entre professionnels, les parties sont liées par les usages sur l’applicabilité desquels elles se sont accordées et par les pratiques qu’elles ont établies entre elles ». La formule paraît distinguer utilement entre les usages qui seraient nées en dehors des parties et les pratiques qui seraient issues des relations propres aux parties. Elle est toutefois regrettable en cela qu’elle donne plus de force aux pratiques qu’aux usages qui supposeraient un accord préalable pour être applicables.

    - De façon plus innovante, la Proposition énonce que « les clauses du contrat résultent de tout usage ou pratique… » (Article 66). On est surpris de la référence au mot « clause » que l’on croyait réservé aux mentions convenues par écrit. Cette équivalence est peut-être involontaire et lié à une traduction du terme anglaise de « terms of the contract ». En revanche, la Proposition différencie bien les usages des clauses contractuelles implicites en réservant à ces deux sources des articles distincts (Articles 66 et 67). Ce distinguo permet bien de montrer que le consentement à l’usage n’est pas le fondement de leur applicabilité.